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内部行为的外部化及其判断标准

湘潭市人民政府门户网站 www.xiangtan.gov.cn 发布时间:2017-03-25 【字体:

内部行为的外部化及其判断标准

 

【摘要】行政机关的内部行为通常不对相对人的权利义务直接作出处分,不属于人民法院的受案范围。但在行政审判中,常常以内部行为外部化为理由,例外地承认其可诉性。所谓“外部化”,指的是内部行为向行政行为转变的过程。“外部化”的过程是否可以完成,取决于原本意义上的内部行为是否满足以下三要素:涉权性;具体、确定与直接性;相对人知悉。

【关键词】外部化;涉权性;具体、确定与直接性;相对人知悉

 

  一、内部行为外部化判断标准的提出

 

  由于现代行政事务的迅速发展,导致国家行政职能不断扩大,同时也使得行政过程中呈现出了复杂的多阶段性特征。在动态运行的行政过程中,行政行为不是一个个单一、孤立、静止的行为,而是一系列不断运动、相互关联、具有承接性的过程,这些过程又构成一个个多层次的、极为复杂的系统。[1]在最终的行政决定作出之前,行政系统内部可能有同一行政机关内的阶段性分工,上下级机关之间的请示、批复、批准、指示、指导,平级机关之间的建议、同意等内部行为。[2]由于前阶段的上述内部行为一般并不会直接处分相对人的权利义务,相对人可于其后续行政行为提起的诉讼中一并要求对内部行为的合法性进行审查,而不将之作为单独的诉讼客体。然而,如内部行为基于某种原因而突破了内部行为的界限,完成了一个所谓“外部化”的过程,亦应例外地承认其可诉性。因此,对于原初意义上的内部行为的法律意义,在特定情况下仍需要作实质性判断。

 

  此种因“外部化”的可诉性肯认,显现于“延安宏盛建筑工程有限责任公司诉陕西省延安市安全生产监督管理局生产责任事故批复案”[3]提出的“职权行为外化”标准。然而,对于多阶段行政行为中的内部行为外部化,尚需对其进行定性分析,并形成一个体系化的判断标准。[4]本文通过梳理近50个国内行政审判的典型案例,并结合德国与台湾地区的实务和学说,试对这一论题予以回应。

 

  二、我国司法实践中内部行为外部化的典型样态

 

  从笔者对我国司法实践中梳理出来的相关案例来看,“内部行为外部化”现象主要有以下几种典型样态:

 

  (一)会议纪要

 

  会议纪要是我国机关公文文种之一,是行政机关在行政管理过程中形成的具有法定效力的规范格式的文书,用于记载行政机关有关会议情况和议定事项,是行政机关公务活动的重要载体和工具。[5]从历史沿革上来看,会议纪要经历了一个适用范围不断限缩的过程,即从“传达会议议定事项和主要精神,要求与会单位共同遵守”[6]到“记载、传达会议情况和议定事项”,[7]再到“记载会议主要情况和议定事项”。[8]

 

  从规范意义来看,与其他的如决定、命令、公告、通告、通知等主要用于外部相对人的文书相比,会议纪要明显具有内部性特征,是一种对行政机关讨论、研究过程的归纳、凝练和整合,以形成存档备查的内部资料。这种内部性具体表现为以下几个方面:

 

  其一,会议纪要的形成过程是行政机关内部民主集中制的产物,与会者通常是政府的相关部门,并无外部相对人的参与。

 

  其二,会议纪要的内容应当是提供处理问题的原则和方法,而不是如同行政行为一般的对具体问题作出的决定,会议纪要需要通过后续的行政行为方能产生外部效力,且其自身并不构成执法依据。

 

  其三,会议纪要的功能主要是对行政机关讨论、研究过程的记录,属于过程性信息,一般情况下可以豁免公开。[9]

 

  然而,规范并不等同于实践。实践中的会议纪要却并未遵循规范意义上的内部性界限,无论是其形成过程、实质内容还是形式上的公开性,都呈现出外部化的现象,导致会议纪要的性质显得模糊不清。为此,有学者从内容上将会议纪要分为四种类型:即行政决定类的会议纪要;行政指导类的会议纪要;行政规范性文件类的会议纪要以及行政合同类的会议纪要。[10]也有人针对会议纪要的诉请事项将其分为三类:一是将会议纪要视为某一行政行为的依据,在申请行政复议或提起行政诉讼时可要求对会议纪要的合法性提起附带审查;二是将会议纪要作为一项独立存在的行政行为,单独就其合法性提起审查请求;三是将会议纪要视为可以与某一行政行为归并的连续行为或共同行为,可对其申请行政复议或提起行政诉讼。[11]更有人在研究会议纪要的可诉性问题时,将“涉权性”作为可诉性标准,认为当会议纪要在功能和内容上对公民、法人或其他组织的特定事项作出具体决定,在形式上通过向社会公布、向外部相对人送达、向执行部门送达并要求贯彻执行以及未经告知直接进入了执行过程,便对权利义务产生了实际影响,具有可诉性。[12]

 

  也有论者,严格坚守会议纪要内部性和过程性的特征,从会议纪要与外化行为的不同逻辑结构出发,将会议纪要与外化形式的行政行为之间的关系作出两种理解。第一种是将会议纪要与外化行为当作一个整体,分别属于一个事物的两个发展阶段,前者是发生在行政机关内部的、行为内容的酝酿形成阶段,后者是宣达于外的行为形式的执行阶段,后者是前者的完备。由于前一阶段是不成熟的形成阶段,即便此时满足内容完备、事实清楚的特征,也不具有形式完整与程序合法的要件,如果直接起诉会议纪要,则无法对行政行为的程序合法性进行审查,而如果起诉后续的外化行为,则不存在此种审查上的障碍。第二种是将会议纪要与外化行为区分为两个相对独立的行为,由于前者具有抽象的特征,后者才是针对具体事务的行政决定。两个相对独立的行为中,直接对外执行并对相对人产生影响的是后一行为,故应当对后一行为提起诉讼。论者认为,无论是作哪一种理解,起诉后一外化行为并不会使得当事人的利益受到损害,直接起诉会议纪要也不会使当事人得到额外的利益,反而会对目前针对行政行为的司法审查造成困惑。[13]

 

  在司法审判实践中,直接因会议纪要引发行政争议的案件为数不少:支持会议纪要具有“外部性”的判决如“马应堂诉宁夏回族自治区人力资源和社会保障厅、宁夏回族自治区教育厅、宁夏回族自治区同心县人民政府会议纪要案”。该案中的二审法院认为:“会议纪要作为行政机关通过会议形成决议某一事项的书面载体,在多数情况下属于内部行政行为,对外不具有法律效力,会议所决议的事项一般另行通过行政决定、行政处理等形式公布。当事人对会议决议事项不服的,可以通过对行政决定、行政处理等提起复议或诉讼解决。但在特殊情况下,会议纪要可以成为被诉行政行为。判断标准是该会议纪要是否对外发生法律效力。本案会议纪要作出后,相关行政机关没有按照会议纪要作出对外的行政行为,而是由会议纪要直接对原告、被告和他人发生法律效力,该会议纪要已经演变成对外具有法律拘束力的行政行为,相当于一个行政决定,具有可诉性。”[14]反对的判决如“平潭县西航实业发展有限公司与平潭县人民政府会议纪要受理纠纷案”中的二审法院认为:“《会议纪要》未直接对外作出,其本身也不具备任何一种类型的具体行政行为的形式要件,《会议纪要》应当被看作是行政机关在作出行政行为之前的准备行为,不对公民、法人或者其他组织的权利产生直接的实际影响。”[15]

 

  整体来说,会议纪要被视为内部文件或内部行为,但法院并不仅仅从形式上认定会议纪要的可诉性,而是会从具体的案情中判断会议纪要是否对外部相对人的权利义务产生实际影响。

 

  (二)下级机关的初审

 

  法律在对行政决定的作出程序进行设计时,可能有纵向的分工与分权,要求下级机关提出初步审查意见,由上级机关作出最终决定。具体来说,有两种情况:一是由下级政府或主管部门审查,上级政府或主管部门作出决定;二是政府部门审查,本级政府决定。[16]行政许可制度中存在此种典型的多层级审查现象。如我国《行政许可法》第35条规定:“依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可,下级行政机关应当在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关。上级行政机关不得要求申请人重复提供申请材料。”此种将行政许可权分解为初步审查权和最终决定权的实施程序,通常初步审查是形式审查和实质审查的结合,最终决定只进行形式审查。前者意味着须对申请材料形式上的完整具备以及材料内容的真实性进行全面的审查,后者则仅对申请材料及初审意见进行形式上的合法性审查。[17]

 

  例如《音像制品管理条例》第21条规定:“申请设立音像复制单位,由所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门审核同意后,报国务院出版行政主管部门审批。国务院出版行政主管部门应当自受理申请之日起60日内作出批准或者不批准的决定,并通知申请人。”省级政府的出版行政主管部门在初步审查过程中,有权对不符合形式审查要求的申请作出不予受理决定,在受理符合形式要求的许可申请之后应当在法定期限内完成实质审查并提出不予许可或同意许可的初步审查意见,作为最终许可决定的参考性内部意见,对外并不发生法律效力。省级政府的出版行政主管部门无权直接对许可申请作出实体决定。

 

  一方面,这样的制度设计有利于充分利用下级行政机关所掌握的专业知识、执法经验和接近案件事实的客观优势,同时又能实现上级机关的监督管理,以避免下级行政机关观点的偏狭或利益的勾联,确保行政决定所考虑问题的全局性或者中立性;[18]另一方面,因为行政行为的环节增加,可能会拖延行政过程,使得法律关系更加复杂,增加确定法律责任的难度。[19]

 

  综上,下级行政机关的初步审查并非独立的行政程序,而是整个行政行为程序的一部分,因该行政行为所引起的行政争议应针对最终的实体决定申请复议或提起诉讼。然而,实践中的行政行为动态发展过程中存在外部化问题,故下级机关的初步审查行为未必不产生可诉性问题。

 

  以行政许可为例,初步审查行为外部化主要表现为以下两种情形:

 

  其一,当初步审查机关存在行政不作为而阻碍了行政程序的推进,此时规范意义上的内部阶段行为已经成为事实上的行政行为,下级机关应当承担独立的责任。例如《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》(法释[2009]20号)第4条规定:行政许可依法须经下级行政机关或者管理公共事务的组织初步审查并上报,当事人对不予初步审查或者不予上报不服提起诉讼的,以下级行政机关或者管理公共事务的组织为被告。

 

  其二,初步审查机关超越权限,直接对外作出准予许可或不予许可的实体决定。虽然初步审查行为并不具有独立性,但基于初步审查机关与实体决定机关之间具有主体独立性,而此种组织法上的独立地位同样会反映到诉讼法上的被告确定问题当中。实体决定机关事实上并未涉足此超越权限的违法行为,而初审机关作出的超越权限的实体决定于外部相对人而言具有行政行为的外观,故初步审查机关是此种情形中的被告。

 

  (三)上级机关的批复、指示或批准

 

  由于行政系统上下级机关之间存在着领导和监督关系,下级机关在做出重大决定,或是在有关问题上存有疑虑时,经常会向上级机关请示和征询意见,上级机关亦回应下级机关请示事项而作出相应批复。其次,上级机关对某一事项作出决定,也可能对下级机关下达内部指示,要求其办理执行。其三,有些法律明确规定,下级机关作出行政决定须经上级机关批准。上述三种情形下,虽然行为的直接作用对象限于行政系统内部,但却可能会存在上级机关作出的批复、指示或批准具有外部化的问题。

 

  从目前的实定法规定来看,上级机关的批准会否引起上级机关对外独立承担法律责任的问题,也颇有争议。2007年国务院发布的《行政复议法实施条例》第13条规定:“下级行政机关依照法律、法规、规章规定,经上级行政机关批准作出具体行政行为的,批准机关为被申请人。”然而,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第19条却规定:“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为,向人民法院提起诉讼的,应当以对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”另外,2009年最高人民法院公布的《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第4条又规定:“行政许可依法须经上级行政机关批准,当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的,以上级行政机关为共同被告。”从上述三条规定来看:考虑到行政复议中被申请人可能是批准机关,故规定批准机关为被申请人有利于防止“自己做自己案件的法官”;行政诉讼则基于将上级机关的批准认定为内部行为,采取了“显明主义”的立场;行政许可案件则又考虑到上级机关的批准对行政许可决定的实质性参与,而将上级机关列为共同被告。因此,对于上级机关的批准行为,目前在实定法中并未形成一致的态度。而之所以产生此种分歧,亦源自于上级机关批准产生外部化现象。

 

  此种分歧尤为突出地反映在土地征收审批的性质认定问题上。如在“郑素华等不服成都市武侯区人民政府国土行政批复案”[20]中,被告便提出:涉诉的批复系被告与成都市国土资源局武侯分局之间的内部公文,在该行政法律关系中,行政机关系武侯区人民政府,行政相对人系成都市国土资源局武侯分局。批复内容虽涉及本案原告,但是该批复并不直接送达原告,且该批复只是征地强制搬迁过程中的一种阶段性的内部审批程序,其本身不对原告产生直接的法律上的利害关系。真正对原告权利义务产生直接影响的是成都市国土资源局武侯分局对其作出的强制搬迁行为,故诉争批复不具有可诉性。然而,该案法院并未采纳被告的答辩意见,判决书指出:批复虽然是行政机关就行政事项作出的内部审批行为,该批复并未向原告送达,但该批复实际对原告的相关利益产生了影响,因而是可诉的行政行为。这类法院认为内部审批行为具有可诉性的案件还有如“建明食品公司诉泗洪县政府检疫行政命令纠纷案”、[21]“宋帮全不服泸州市公路运输管理处收回营运线路牌照案”、[22]“延安宏盛建筑工程有限责任公司诉陕西省延安市安全生产监督管理局生产责任事故批复案”、[23]“魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案”、[24]“长垣县人民政府与王艳芬等批准出让土地使用权纠纷案”、[25]“袁少青与女南县人模拟政府土地行政批复案”[26]等。然而,法院作出相反认定的案件也不少,如在“王彩霞诉连云港市经济技术开发区管委会行政强制拆迁案”[27]中,法院认为:相关部门作出强制拆迁决定前进行的内部请示、审核及领导批示意见,属内部行政行为,不属于行政诉讼受案范围,对王彩霞权利义务产生实际影响的是拆迁通知书及强制拆迁行为。类似的案件如“姚雨杭诉德州市规划局规划复函案”[28]和“陈垂英等与文昌市人民政府拆迁行政管理纠纷上诉案”[29]等。可见,实践中法院对上级行政机关作出的批复、指示和批准是否具有外部性的态度并不一致。

 

  依据《土地管理法》及其他相关规定,我国现行的土地征收流程主要包括申请征收的地方政府报批、农用地转建设用地审批、土地征收审批、土地征收公告、办理补偿登记、补偿公告、听取征收人意见、补偿争议仲裁、补偿交付土地等程序。其中,土地征收审批是国务院或省级人民政府对下级机关是否同意其用地申请的批复行为,被视为内部行政程序,而土地征收公告则是申请征收土地的地方政府作出的直接面向外部相对人的行为。然而,从效果上来看,上级机关的土地征收审批决定一旦作出,就意味着土地权属将发生变化,农村集体所有的土地变为国家所有,实质上已影响到外部相对人的权利义务。[30]从后续的土地征收公告的内容来看,其包括批准征收机关、批准文号、批准时间、批准用途、被征收土地的所有权人、位置、种类和面积、征地补偿标准和农业人口安置途径、办理征地补偿登记的期限、地点等,均没有超出土地征收批准已有的内容,并没有给被征收人创设新的负担,而如同对土地征收审批的执行或送达。[31]有学者更是针对土地征收审批的程序问题提出,如果将土地征收审批视为内部行为,则在土地征收审批前引入听证等过程参与的正当程序缺乏逻辑前提,认为土地征收审批内部程序运作的技术性设置不能改变其行政行为的属性。[32]

 

  从最高人民法院近期在“张守山与辽宁省人民政府行政征用申诉案”[33]中的态度来看,倾向于在土地征收审批的案件中承认“内部行为外部化”现象,其裁判要旨指出:“依法发布征收公告的行为,仅仅是将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等事项,在被征收土地所在地的乡(镇)、村予以公示告知的行为,对被征收人的权利义务产生实际影响的是征收土地批复以及后续相关征收土地的行为,而非征收公告。”从整个土地征收程序来看,征收公告之前的程序完全在行政系统内部运作,征收公告才是第一道开始面向外部相对人的程序,但最高人民法院援引“权利义务实际影响”条款肯认土地征收批复的可诉性,间接承认了“内部行为外部化”的判断标准。

 

  上述会议纪要,下级机关的初审,上级机关的批复、指示或批准等,均构成规范意义上的内部行为,但可能在实践中发生外部化现象。然而,目前并无一套清晰界定“内部行为外部化”的判断标准。

 

  三、内部行为外部化后的行为性质分析

 

  内部行为并非一个实定法上的概念,而是一个学理上的概念,其与外部行为(主要是行政行为)相对应,若行为的作用对象和效力范围止于行政系统内部,则为内部行为。[34]在行政机关作出行政行为之前虽有内部行为阶段,但一般而言,前阶段行为为内部行为,最终作出的行为为外部行为,内、外部行为是分别实施并且是容易区分的。然而,在前阶段的内部行为发生外部化的情况下,因为外部化在个案中情形并不统一,对外部化的内部行为的行为性质便不容易判断。[35]既然已经外部化,是否还能称为内部行为,抑或已经构成行政行为?

 

  (一)德国法的经验

 

  德国法早期关于内部阶段行为的讨论集中于汉堡邦高等行政法院于1958年8月28日作成的一则有关“联邦公路法”的判决。该案件的核心问题是:该法规定许可应当经过其他机关的核准,该核准本身是否构成独立的行政行为?按照“联邦公路法”的规定,任何建筑在高速公路上一定路段沿途施工或重大变更,均须取得建筑主管机关的建筑执照。汉堡邦高等法院当时的判决将其认定为行政行为。邦最高道路工程机关的核准虽然并非直接对申请人作出,但此点并不妨碍该核准被认定为行政行为。因为后续的行政行为实际只是先前核准行为的代为执行。后续行为机关仅是以“使者”身份面向相对人。不同的是,相对人申请的是建造执照,而不是邦最高道路工程机关的核准,所以该核准并不具终局的规制效力。尽管如此,当建筑主管机关因邦最高道路工程机关拒绝核准时,相对人可以针对拒绝核准的行为提起诉讼,在胜诉后,再基于新事实重新申请建筑执照。[36]

 

  在德国Woff教授的《行政法》教科书中亦有两段经典论述:

 

  法律上规定在对另一行政机关作出行政行为的过程中,某一机关所作的同意或核准的以及拒绝的表示,属多阶段行政行为。如果该参与行为不仅只是后续机关作出决定的必经程序,而具有实体上的消极或积极的拘束力,便会对外部相对人具有直接的法律效力;反之,如果该参与行为对于外部相对人不具直接效力,不同于署名行政机关意思表示,就不是行政行为。行政行为的相对人只能以后续决定机关为对象提起行政诉愿或行政诉讼,并在后续行为引起的诉讼程序中,一并要求审查前阶段行为的合法性。[37]

 

  德国法中反映出多阶段行政行为的最典型例子是“建设法典”第36条的规定:建筑执照的核发须经乡镇的同意或上级行政机关的核准。对此,德国联邦行政法院曾有如下重要的阐释:关于建筑执照的申请案,建筑主管机关非能完全独立自主决定。从这一点出发,乡镇的参与权须在个别情形予以考察。最强的参与模式是,赋予参与机关共同作成与外部相对人权利义务发生关系的行政行为,也就是共同管辖;另一种参与模式是,其中一个机关对外作出行政行为,另一机关则是透过行政内部程序参与行政过程。此时,立法者建构的具体参与程序可能是同意、核准、会商、听取意见。在这当中,同意和核准所形成的参与关系,具有相当的分量,而会商或听取意见的参与机关则享有较小的参与权。即使是核准制参与方式,也还是属于行政内部程序,唯有后续决定机关才拥有作出影响外部相对人权利义务关系的行政行为的权限。因此,乡镇的同意或上级机关的核准,仅是单纯的行政内部行为,而非独立的行政行为。乡镇或上级行政机关若拒绝同意或核准,无法直接以乡镇或上级行政机关为被告,提起课予义务诉讼。由于建筑主管机关以乡镇或上级行政机关拒绝同意为由,作成拒绝核发建筑执照的行政行为,故外部相对人可以后续决定为诉讼标的,以建筑主管机关为被告提起撤销及课予义务诉讼,在诉讼程序中,主张乡镇或上级行政机关应予同意或核准。但是,如果乡镇或上级行政机关直接对外作出拒绝同意或核准的意思表示,则该参与行为产生外部效力,而具有行政行为的性质。如果实定法上规定行政机关仅能对另一行政机关作出参与行为,则对外表示作出参与行为仍具有行政行为的性质,但该行政行为违反法律的规定而可诉请撤销。[38]

 

  德国法上另一典型的有关多阶段行政行为的规定是“黑森邦公务员法”第7条第2款的规定:任用外国人为公务员,须经邦人事行政局局长的例外同意。依同法第13条第2款第1项规定,未经同意的任用行为,无效。关于例外同意的法律性质,黑森行政法院著有相当详细的阐述,主要内容如下:

 

  1.关于其他机关的参与行为属于独立行政行为或者单纯行政内部行为的区分,实务及学说上已发展出各种不同的判断标准。此种参与行为具有界分管辖的功能,即除了决定权限的机关外,其他机关或行政主体也可以参与行政程序。此种关于其他机关或行政主体参与程序的规定,同样也具有程序规制的作用。依决定机关是否受参与行为拘束程度的不同,可以区分为参与机关具有相当的影响力,或只是提供咨询意见。以这一标准衡量“黑森邦公务员法”第7条第2款,因“基本法”第116条规定任用德国人为公务员作为一般原则,虽存有例外情形,但立法者对此极为慎重。针对此一例外情形规定例外同意的决定,无论同意与否,对于任用机关而言,皆具有拘束力。因为,在无例外同意的情况下,行政法院若欲课予任用机关作成任用外国人为公务员的义务,无异于作出一个法律上客观不能的给付判决。对于后续任用机关,前阶段在具体情况下作出的例外同意甚至达到裁量缩减至零的程度。由此可知,例外同意具有决定性和独立性的特质。

 

  2.行政机关的参与行为能否被视为独立的行政行为,仅能依实定法予以认定。举例来说,关于邦最高道路工程机关依“联邦公路法”第9条第2款所作出的核准性质,联邦行政法院裁判倾向认为此种参与行为未含有对具体事件的规制,因此欠缺直接对外的法律效果而不构成行政行为。实务上支持此种见解的理由主要是,关于不予核准行为的合法性,将在以后续决绝的行政行为为诉讼标的的诉讼程序中一并审理裁判。相对而言,学说上则针对参与行为的外部效力提出若干额外的判断标准和特征,例如有学者主张,若实定法规定署名的行政机关受参与机关同意表示的拘束,同时该参与行为作出的意思表示向当事人作出,即具有外部效力。最后尚需考量,参与机关是否被赋予对特定任务唯一处理权以及特殊观点的单独决定权。反之,则有意将参与机关的规制、决定等行为,一概认定为行政行为,即使该参与行为仅间接对个案有所规制效果。从“黑森邦公务员法”第13条第2款规定的例外同意的法律效果,若欠缺同意,则任用行为无效。从该法如此严格的法律效果来看,可以肯认“黑森邦公务员法”第7条第2款所定的例外同意具有独立行政行为特性。

 

  3.是否将例外同意随同后续任用行为一同通知申请人,对于判断该例外同意是否构成行政行为并不具有重要性。因为行政行为以何种形式、于何时对外通知,此一问题对于行政处分的定性并无影响,只能对该行政行为的法律救济期间的计算有意义。[39]

 

  (二)台湾地区的经验

 

  台湾地区继承了德国法上的多阶段行政行为概念。在其司法实践中也形成了具有代表性的判例。在“入出境管理机关”与“财政部”的案例中,“行政法院”前后变更见解反映出台湾地区对多阶段行政行为的前阶段行为的外部化认识。“行政法院”1972年11月份庭长评事联席会议决议指出:“财政部”该项函请限制出境,仅系请求“内政部入出境管理局”对原告予以限制其出境,而原告应否受限制出境,有待“内政部入出境管理局”的决定,是故该项函请行为,显尚不发生限制原告出境之法律上效果,自非诉愿法上之行政处分,而该项函件副本之送达原告仅属事实之通知,尤非处分可比。然而,在“行政法院”1983年3月份庭长议事联席会议中又指出:“营利事业欠税负责人(原告)是否有限制出境之必要,仅由财政部决定,内政部入出境管理局无从审查财税机关决定之当否,是于财政部函请该局限制出境同时将副本送达原告时,应认为已发生法律上之效果,即为行政处分,得对之请求行政救济。本院七十二年十一月份议事联席会议决议应予变更。”

 

  实务学说因此发展出一套原则——例外公式:原则上,多阶段行政处分系指最后阶段直接向人民作成的行政行为,才具行政处分的性格,至于其他机关的参与行为本身,即令对作成行政处分的机关有拘束力,亦不应构成行政处分,而纯系行政内部行为。而相对人对多阶段行政处分有所不服,即使关键在于他机关的参与行为,亦只能针对该最后阶段的处分提起救济,也就是向最后阶段处分机关的上级机关提起诉愿,亦以该最后阶段处分机关为被告提起行政诉讼。但存在例外的情形,若前阶段机关的参与行为除向最后阶段机关为之外,另发副本予相对人,并于行政处分其他要件已具备的情形,则亦得将前阶段行为从宽定性为行政处分,而得独立直接作为人民不服的争讼对象。

 

  此种见解的演变过程也可从对待土地征收批准的态度看出。“法务部”1990年2月21日[90]法律字第004684号函指出:征收之程序,系由需用土地人拟具征收计划书后,呈送“中央主管机关(内政部)”审查。“中央主管机关”核准征收后,将通知该直辖市或县(市)主管机关进行公告,并以书面通知原土地所有权人。则关于“中央主管机关”之核准是否为行政处分,法务部首先谨守多阶段行政处分之意义,表示行政处分要素之一为行政机关所谓直接对外发生法律效果之行为,亦即外部行为。至于依法事先经上级机关参与表示意见、同意或核准始能作成行政处分之多阶段行政处分,其前阶段之行政行为为应属内部行为,仅最后阶段直接向人民作成之行政行为始具行政处分之性格,即便他机关之参与对做成行政处分之机关有拘束力,亦不构成行政处分。因此,“内政部”之核准征收行为依据“土地征收条例”的相关规定,系指对下级机关所为之内部行为,并非直接对人民所为发生法律效果之行政处分。

 

  然而,“最高行政法院”1992年判字第1442号判决则指出:“关于认定某一行政处分之处分机关,系以机关就公法上具体事件作出决定或其他公权力措施为准,又按照上级机关本于法定职权所谓之行政处分交由下级机关执行者,以该上级机关为原行政处分机关,此为诉愿法第八条及八十七年十月二十八日修正之诉愿法第十二条但书所明定。土地征收案系由法定核准征收机关决定征收之具体内容,再将该决定交由市、县地政机关公告及通知土地权利人,即核准征收之权责机关始为土地征收之处分机关,其所为核准之征收函,方系发生征收效力之行政处分。市、县地政机关并无决定是否征收土地或变更核准征收机关所谓征收处分内容之权力,其仅系依据核准征收之内容为通知及公告,以执行上级机关所为征收土地之行政处分,该公告及通知自非市、县地政机关之另一行政处分甚明。”[40]

 

  此外,台湾地区的吴庚大法官归结了内部阶段行为外部化须满足的四个条件:第一,作出处分的机关依法应当对内部阶段行为予以尊重,且不可能有所变更;第二,内部阶段行为符合行政处分成立的必要要素;第三,内部阶段行为以直接送达或以其他方法使当事人知晓;最后,后续的行为是内部阶段行为的补充,是内部阶段行为的手段而已。[41]

 

  (三)我国大陆地区的观点

 

  从我国大陆地区的行政审判实务来看,法院在判决中将外部化的内部行为作为行政行为看待的情况也十分常见,如“建明食品公司诉泗洪县政府检疫行政命令纠纷案”[42]的判决中指出:“电话指示已经对建明食品公司的合法权益产生实际影响,成为具有强制力的行政行为”。又如“郑素华等不服成都市武侯区人民政府国土行政批复案”[43]的判决显示:“该批复实际对原告的相关利益产生了影响,因而是可诉的行政行为”。再如“吉德仁等四人不服盐城市人民政府行政决定案”[44]的判决中表明:“应当认定盐城市政府在《会议纪要》中作出的有关公交车辆在规划区免征规费的行为是一种可诉的具体行政行为”。诸如此类的判决表述不胜枚举。

 

  从我国学者的有关论述来看,对外部化的内部行为主要有两种观点:

 

  一种观点认为:“内部行为外部化”,其实是对那些貌似内部行为而实为外部行为进行甄别的一种说法罢了,根本就不存在内部行为外部化的情形。[45]

 

  另一种观点认为:所谓“内部行政行为产生外部化法效力”,是指虽然行政机关作出的行政行为具有内部性,但是它对外部行政相对人产生了法效力,在这种情况下,内部行政行为实际上已经质变成为“行政决定”。[46]

 

  两种观点虽然在是否认可“内部行为外部化”这一概念上有差异,但都认为特定情况下的内部行为已经在实质上构成了行政行为。

 

  总之,在行政过程日渐复杂的形势下,学界对内部行为外部化后的行为性质认定,均具有非常明显的强化行政诉讼救济功能的目的导向性。学者们往往趋向于对行政行为概念作实质性判断,将外部化之后的内部行为称为新型行政行为[47]或非典型行政行为。[48]从实定法或行政惯例的意图来看,这类行为在原初意义上的作用对象和效力范围限于行政系统内部,后续行为才是走出行政机关门槛的行政行为。但由于越来越多的内部行为超出了内部界限而直接影响外部相对人的权利义务,司法实践中多将其认定为可诉的行政行为而纳入受案范围。

 

  四、内部行为外部化的判断标准

 

  内部行为外部化后构成行政行为,意味着外部化过程是一个行为的内部性逐渐弱化、行政行为构成要素和成立要件逐渐补足直至完备的过程。具体而言,内部行为与行政行为在主体要素和公权力要素上并无二致,内部行为的外部化,是涉外性要素,具体、确定与直接要素,相对人知悉要素的获取过程。[49]因外部化的判断,主要源自行政审判实务,而各案法律争议的侧重方面颇为不同,本文针对所搜集的案例,围绕上述的三大要素,以此分析框架来展示内部行为外部化的判断标准。

 

  (一)涉权性

 

  纯粹的内部行为只关乎行政系统内部的组织和工作安排,如内部职权划分、业务处理方式、人员配备管理、分层负责划分,以及机关的设置等事项相关的行为或措施,[50]无论形式还是内容,都未混入外部因素。

 

  而在多阶段行政行为过程中,往往涉及到其他机关在事实认定或事项决定上的协力行为,这类内部行为在事务性质上已然具有了设立、变更、消灭或确认相对人权利义务关系的意思表示,即具备了涉权性要素。[51]尽管因为这类内部行为处于行政行为的准备阶段,并非完全、终局之规制。[52]

 

  然而,在涉及内部行为外部化的案例中,颇有争议的是具有确认性质的内部行为是否可以作为可诉的行政行为来受理?

 

  支持的案例如“袁少青与汝南县人民政府土地行政批复案”,[53]该案被上诉人向其职能部门汝南县国土资源管理局作出了汝政文[2001]177号《汝南县人民政府关于同意重新确定袁少青用地面积的批复》:同意重新确定袁少青用地面积,把汝政文[2009]107号文中袁少青用地面积3611.3平方米更改为2423.68平方米。两审法院均认可了具有确认性质的内部批复的可诉性;反对的案例如“姚雨杭诉德州市规划局规划复函案”,[54]法院认为,被告向德城区三河六岸工程指挥部办公室作出的德规函[2013]46号《关于德城区三河六岸旧城改造项目符合城乡规划的复函》是被告根据相关规定作出的是否符合城乡规划的阐述和说明,没有创设新的权利义务,对原告的权利义务不产生实际影响,不属于行政诉讼的受案范围,裁定驳回原告的起诉。

 

  上述案例中具有确认性质的内部行为,均属于事实认定的协力行为。支持与反对的案例之间的分歧在于:确认行为是否具有涉权性。支持的案例中,用地面积的重新确定影响了土地使用权的范围,法院认为此种影响属于“权利义务的实际影响”;反对的案例中,法院认为“没有创设新的权利义务”和“并不会引起行政法律关系的变动”。换言之,部分法院对涉权性要素作了限缩解释,认为权利义务的实际影响必须是创设性的影响。因为以行政行为涉权性内容的不同为标准,可以将行政行为分为以命令或禁止的形式要求特定行为义务的命令性行政行为,旨在建立、改变或者消灭具体法律关系的权利形成性行政行为,以及确认某人的权利或者具有法律意义的资格的确认性行政行为。[55]命令性和形成性的行政行为对权利义务的影响是创设性的,确认性的行政行为虽然并不直接影响权利义务,但是对行为、物、权利义务、法律地位、资格或能力的认可,[56]弱化或强化了权利义务的基础。当确认行为发生错误后,不一定必然产生损害后果,是否产生损害后果,仍取决于原来的事实,只不过是确认行为构成了导致损害后果的多种原因之一。正因如此,确认行为违法造成损害的,一般情况下只是承担补充责任。[57]

 

  总之,确认性质的内部行为,无论是表现为一个行政机关内的事实认定阶段,还是表现为一个行政机关对另一行政机关的协力行为,实践中都未必会按照事实认定、作出决定到最后宣告的程序展开。从有效救济行政相对人的目的出发,应当肯定确认性质的内部行为的涉权性,再结合其外部化的其他要素的具备情况,具体判断个案中该确认性质的内部行为是否具有可诉性。

 

  (二)具体、确定与直接性

 

  行政机关作出行政行为是将抽象的法律规范作用于具体的对象和事务,获得一个确定的法律效果的过程。多阶段行政行为中的内部行为,若尚未形成具体的指向,且未获得一个确定的决定,则仍然处于意思表示的酝酿与形成阶段,尚未成熟,不足以对行政相对人的权利义务产生直接影响。在此情况下,司法也不适合介入行政机关事中的决定过程,只能以后续的行政行为作为诉讼客体。反之,如果结合实定法、行政惯例与具体案情,原初意义上的内部行为已然具备具体、确定与直接性,就可能需要为行政相对人提供司法救济。

 

  行政审判实践中关于具体、确定与直接性的争论主要集中在以下几个方面:

 

  第一,内部行为议决的事项是否具体,这是法院进行外部化判断的一个重要考量因素。如“就特定事项、针对特定对象所作的电话指示”、[58]“针对公交公司这一特定的主体、就特定的事项即公交公司在规划区内开通的线路是否要缴纳交通规费所作出的一项决定”[59]等。尤其是上级机关对下级机关的内部指示、批复和会议纪要,虽按照我国的组织法的有关规定,上级机关对下级机关有指挥命令权,下级机关有服从的义务,[60]但在个案中,上级机关对下级机关作出的行为到底是内部指导还是内部命令,往往取决于上级机关行为的内容是否具体,以至于下级机关有无裁量的余地。如“暨诉讼代表人董某等与上海市浦东新区建设和交通委员会行政批准上诉案”,[61]一审与二审法院均认为,被诉浦建委房[1009]157号批复仅是原则上同意旧房改造工程,并未设定董某等七人的权利义务,改造方案应当按照国家和地方有关规范。又如“王承贵与海南省人民政府拆迁行政复议纠纷上诉案”[62]中,被上诉人称被诉的44号通知所载的《实施方案》涉及的364户搬迁居民,并不明确是否包含王承贵,其具体指向对象不明确。二审法院认可了这一答辩意见,认为《实施方案》并未对王承贵的权利义务进行设定,是对内部的职能部门有关搬迁工作的指导方案和工作安排等。再如“陈垂英等与文昌市人民政府拆迁行政管理纠纷上诉案”,二审法院认为被上诉人制作的《安置意见的通知》是其根据项目征地安置需要制作的内部指导性意见,属抽象行政行为……具体的安置情况需要通过财产申报、评估、公示、确定安置模式等行为后方可最后确定,故《安置意见的通知》不具有可诉性。因多阶段行政行为的内部行为尚处于意思表示形成的过程中,对待决事项形成的意见往往具有抽象性特征,故外部化需完成抽象向具体的转变。

 

  第二,平级机关之间的建议、咨询等,倘有实定法上的要求,尚有程序性的拘束力,否则毫无任何拘束力可言,对决定的作成无法起到确定的效果,故不满足外部化的要求。如我国《海洋环境保护法》第43条第2款规定:“环境保护行政主管部门在批准环境影响报告书之前,必须征求海洋、海事、渔业行政主管部门和军队环境保护部门的意见。”此种征求意见便仅有程序上的拘束力。行政审判实践中亦有案例印证,如“韶关市浈江区乐怡网吧诉韶关市公安局浈江分局公安其他行政行为案”,[63]被上诉人制作的韶浈公字[2013]001号《关于建议吊销乐怡网吧〈网络文化经营许可证〉的函》,建议文化行政部门吊销乐怡网吧的《网络文化经营许可证》,二审法院认为涉诉的《函》属于倡导性阶段的不成熟的行政行为。又如“广西南宁彩帝印刷有限公司与广西壮族自治区工业和信息化委员会内贸行政确认纠纷上诉案”[64]中国家发改委办公厅“该项目……不符合……建议对该项目项下进口设备照章征税”的复函。

 

  第三,行政机关在作出决定之前需事先征求其他机关的同意,此类同意参与了后续行政行为意思表示的形成,具有不完整的实体性拘束力,即在不同意的情况下只能作出否定性的行政行为,在同意的基础上可能作出肯定性的行政行为。故依此可知,若其他机关出具不同意意见,实已满足确定性要素,若再符合其他外部化要素,即具有可诉性;然同意意见,却因不具有确定性,则无具有可诉性之可能。此种其他机关的同意规定如《土地管理法》第57条规定:“建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。其中,在城市规划区内的临时用地,在报批前,应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”除此之外,当其他机关的同意构成独立性的决定,从保障诉讼判决的实效性出发,应承认同意行为的可诉性。如德国黑森邦公务员法第7条第2款规定:任用外国人为公务员,须经过邦人事行政局局长的例外同意;依同法第13条第2款第1项规定,未经同意的任用行为,无效。与前面两则案例的建议、咨询相比,该例外同意的决定,无论同意与否,对于任用机关而言,皆具有拘束力。因此,在无例外同意之下,行政法院若欲课予任用机关作成任用外国人为公务员的义务,无异是判决其作成一法律上客观不能的给付。可见,系争例外同意具有决定性且独立性的特质。[65]

 

  第四,行政机关之间的委托执行,委托机关对决定事项具有独立的管辖权限,因委托内容满足确定性要素,故委托行为存在外部化的可能。关于这一问题的讨论,如前述“内政部入出境管理局”根据“财政部”的公函,对于申请出境的人民作成拒绝许可出境处分时,应以何机关为对象提起行政争讼?我国台湾地区“最高行政法院”变更后的见解阐明:是否对营利事业欠税其负责人有限制出境的必要,系由“财政部”决定,“内政部入出境管理局”无从审查财税机关的决定当否,故“财政部”函请该局限制出境同时将副本送达原告时,应认为已发生法律效果,即为行政处分,可以对此请求行政救济。[66]

 

  第五,下级机关的初步决定或初审行为,虽对上级机关作出决定具有一定的影响力,原则上属于尚不具有确定性的内部行为。但若被视为已经制作完毕的行政决定而对相对人实施,此时即具备了确定性与直接性要素,具有可诉性。如在“郑州市大成法律事务所诉郑州市中原区司法局行政决定案”[67]中,法院认为:按照《基层法律服务所管理办法》相关规定,[68]被告作出注销其辖区内的基层法律服务所的初步决定后,须报请地级司法行政机关核准登记后才能依法成立。被告作出的初步决定并应属于在行政机关内部运行中还没有最终作出结论的行政行为,一般不对原告产生实际影响。但由于被告称其曾向原告进行了送达,故该《决定》已不属于在行政机关内部运作的行政行为,且他人在民事诉讼中已将决定作为证据使用,对原告的权利义务产生了实际影响,故认可了该《决定》的可诉性。

 

  第六,上级机关的内部文件如通知、批复、批准和会议纪要等,外部化现象较为突出。[69]虽然按照法定的程序,上级机关的内部文件下发给下级机关之后,下级机关应当按照上级机关的要求作出相应的行政决定,该后续的行政决定将吸收前阶段的内部行为。但实践中下级机关可能不作行政决定而直接将内部文件予以执行,此时内部文件已然替代了后续行政行为。如在“宋帮全不服泸州市公路运输管理处收回营运线路牌照案”中,二审法院认为,被上诉人的《通知》形式上看是对县运管所作出的,但是通过县运管所对该通知的告知与执行,该通知行为已经外化,认可了《通知》的可诉性。最高人民法院指导性判例第22号更是在裁判要点中将“行政管理部门直接将该批复付诸实施并对行政相对人的权利义务产生了实际影响”归结为裁判要旨。

 

  最后,在判断直接性要素是否具备的问题上,法院存在一定的分歧。此种分歧主要反映在土地征收批准和房屋拆迁批准的有关案件中。有的观点将土地征收审批视为国务院或省级人民政府对下级机关是否同意其用地申请的批复行为,是一种内部行政程序;有的观点认为,批准征收决定一旦做出,就意味着土地权属变化具有必然性,使农村集体所有变为国家所有,实质上已直接面向相对人,直接产生影响相对人权利义务的法律效果。[70]后续的土地征收公告无超出征地审批的内容,并非新的行政行为,应当视为土地审批决定的送达和执行。[71]有的法院强调直接性而否定土地行政内部审批的可诉性,如“宁波罗蒙制衣有限公司诉南京市人民政府土地行政批准纠纷案”;[72]有的法院认为土地行政内部审批对权利义务的影响是直接的,如“张守山与辽宁省人民政府行政征用申诉行政裁定书案”。[73]

 

  从台湾地区行政诉讼中对此类问题的态度来看,倾向于采纳后一种观点:土地征收案是由法定核准征收机关决定征收的具体内容,再将该决定交由市、县地政机关公告及通知土地权利人,即核准征收的权责机关是土地征收的处分机关,其所为核准制作征收函,被视为发生征收效力的行政处分。市、县地政机关并无决定是否征收土地或变更核准征收机关征收处分内容的权力,其只是依据核准征收的内容发出通知及公告,以执行上级机关的征收土地行政处分,该公告及通知并不是市、县地政机关作出的行政处分。[74]

 

  (三)相对人知悉

 

  多阶段行政行为过程中的内部行为通常不为相对人所知悉,即便行政机关将此内部行为对外送达,也只构成行政意向而非行政决定的送达。行政意向只是行政机关在行政管理过程中为了有效处理一些行政事态形成的能够影响行政相对人权利义务的主观意向。这些意向可能会形成某种文书,但这种文书还不是法律意义上的行政决定,送达行政意向只具有证明符合法定程序要求的意义。[75]然而,若内部行为已符合行政行为的构成要素,再对其进行送达,又具备了行政行为的成立要件,内部行为完成了外部化的最后步骤,标志着内部程序的终结,相对人的救济时效开始起算。[76]

 

  相对人知悉要素的满足,在实践中主要表现为如下几种方式:[77]

 

  最为常见的是通过行政机关的送达知悉,具体表现为口头告知、复件送达,以及电话、传真、网络公示、通告等形式。如“延安宏盛建筑工程有限公司诉陕西省延安市安全生产监督管理局生产责任事故批复案”[78]中“将批复作为谈话内容告知被上诉人宏盛公司,并送达了复印件,已将批复内容外化”;“邹永才与深圳市龙岗区人民政府行政批准纠纷上诉案”中“《会议纪要》的内容已送达了当事人”等。

 

  虽未送达,但相对人通过行政机关的执行行为知悉。如“吉德仁等四人不服盐城市人民政府行政决定案”[79]中,“《会议纪要》虽未向利益相关方直接送达,但《会议纪要》的相关内容在之后已经得到执行”。

 

  相对人通过其他正当途径获知内部行为内容。如“魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案”[80]中,来安县人民政府作出批复后,来安县国土资源行政主管部门没有制作并送达对外发生效力的法律文书,原土地使用权人通过申请政府信息公开的方式知道了批复的内容。

 

  需要注意的是,行政审判中特别强调相对人获知内部行为途径的正当性。“延安宏盛建筑工程有限公司诉陕西省延安市安全生产监督管理局生产责任事故批复案”的裁判要旨中指出“依职权外化”,以防止一些相对人通过不正当手段,如私下打听、索取或者窃取一些内部文件,一旦发现其中对己不利,即行起诉。[81]

 

  五、结论

 

  内部行为外部化是一个行政活动复杂化语境下的实践命题。在由内而外的行政行为过程中,德国与我国台湾地区的学者常将内部行为置于多阶段行政行为的前阶段行为予以讨论,其提出的内部行为外部化的判断标准,大致可以归结为:

 

  第一,作成最终决定的机关对于前阶段机关的意见,依法应予以尊重,且不可能有所变更者,换言之,当事人的权益受损害,实质上是因为前阶段行政机关的决定所导致。

 

  第二,前阶段行为具备行政处分的其他要素。

 

  第三,前阶段决定已直接送达相对人,或以其他方式使相对人知悉。[82]

 

  本文从我国行政审判实践出发,将内部行为外部化定性为内部性弱化、行政行为构成要素和成立要件的获取过程。将内部行为外部化的判断标准总结为:涉权性要素;具体、确定和直接性要素;相对人知悉要素。三大要素在判断时层层递进,只有原初意义上的内部行为具有涉权性,才可能引发个案的争议,再满足具体、确定和直接要素,则已全面具备行政行为的构成要素,与行政行为的意思表示无异,直至符合相对人知悉要素,即意思表示超出了内部阶段,最终完成外部化的过程而具备可诉性。

 

作者|刘飞(中国政法大学中欧法学院)谭达宗(中国政法大学法学院)

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